Considerações sobre o Contrato de Trespasse

Inicie-se esse estudo através da apresentação dos conceitos necessários à compreensão exata dos assuntos que serão aqui abordados, iniciando-se pelo conceito de empresário.

Nos dizeres de Rubens Requião, “empresário é o sujeito que exercita a atividade empresarial. (...) é um servidor da organização de categoria mais elevada, à qual imprime o selo de sua liderança, assegurando a eficiência e o sucesso do funcionamento dos fatores organizados.”¹

O CC de 2002 apresenta o conceito de empresário:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Assim, todo àquele que exerce de forma profissional atividade econômica organizada, pode ser classificado como empresário.

O Código Civil também apresenta o conceito de estabelecimento, o que se verifica em seu artigo 1.142: Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.

Logo, o estabelecimento é um complexo de bens funcionalmente destinados ao exercício da atividade econômica. Trata-se de organismo econômico utilizado pelo sujeito para explorar atividade econômica ou empresa, o que é mais comum. Em outras palavras, o estabelecimento constitui o aparato instrumental que o empresário deve dispor e organizar, para adequá-lo ao exercício da empresa.²

Isso implica dizer que todos os bens que integram o estabelecimento são indispensáveis ao regular exercício da atividade empresarial, compondo-se pelos bens materiais (móveis, maquinários etc) e imateriais (marca, ponto empresarial etc). Insista- se, a reunião organizada de todos esses bens é definida como estabelecimento.

Imperioso destacar, que o estabelecimento não possui personalidade jurídica, mas, tão somente, a empresa. O estabelecimento comercial pode ser classificado como bem móvel.³ É certo afirmar que o estabelecimento é propriedade da empresa, que por sua vez, pode alienar, sem prejuízo de sua existência, um ou mais de seus estabelecimentos, como um todo unitário cada um deles, como a universalidade que é. Assim, quando o estabelecimento é colocado como objeto de um negócio, nele se incluem débitos e créditos, aviamento, ponto comercial etc.(4)

Porém, para que a venda do ponto comercial seja formalizada, indispensável à observação de diversos requisitos legais. Com isso, avançamos em nosso estudo para cuidar da alienação, usufruto ou arrendamento do estabelecimento. O tema é regulado pelo Código Civil nos artigos 1.144 e seguintes, os quais serão abaixo examinados, um a um:

Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.

Como visto acima, para que tenha validade perante terceiros, o trespasse, arrendamento ou usufruto do estabelecimento deve estar devidamente registrado perante os órgãos competentes, bem como, é imperioso que se dê publicidade ao negócio realizado, através da publicação na imprensa oficial.

Na hipótese do vendedor necessitar da anuência dos credores (o que será tratado especificamente adiante), é indispensável, que sejam esses comunicados por meio hábil para que não se alegue ignorância posteriormente, em razão do credor não ter acesso à imprensa oficial (5).

Consequência lógica, é que os contratos de trespasse, arrendamento ou usufruto do estabelecimento, somente terão efeito perante terceiros se observados tais requisitos, a saber, registro no órgão competente e publicação na imprensa oficial. É bem verdade que a lei não impõe prazo para que tais atos sejam aperfeiçoados, não obstante, a recomendação é no sentido inverso, qual seja, que tais fatos sejam praticados com a maior brevidade possível, pois os prazos que implicam em desoneração de responsabilidade passam a fluir da publicação da imprensa oficial.

Necessário ainda destacar que à observância dos requisitos mencionados (registro e publicação), em alguns casos, não é suficiente para que o negócio tenha validade jurídica. Aos contratantes, impõe-se ainda o dever de observar o quanto disposto no artigo 1.145 do Código Civil:

Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.

O dispositivo supra transcrito é de maior relevância para proteção dos credores já tão fragilizados pelo ordenamento jurídico nacional. Destaque-se a gravidade da norma na hipótese de não restarem bens suficientes ao alienante para solver suas obrigações: a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito.

Isso implica dizer que, se o empresário devedor não dispor de patrimônio suficiente para garantir suas pendências frente aos seus credores, o trespasse, arrendamento ou usufruto apenas terá eficácia na hipótese de pagamento de todos os credores, a menos que esses consintam com o negócio de modo expresso ou tácito.

É importante ter em vista que o estabelecimento pode ser o único patrimônio da empresa, de tal sorte que eventuais execuções recairão exclusivamente sobre esse bem, o que justifica à forma prescrita em lei para formalização do negócio.

O ilustre Silvio de Salvo Venosa, ao comentar o artigo 1.145 do Código Civil, leciona no seguinte sentido:

“A alienação do estabelecimento até a criação da regra inserta no art. 1.145 era um expediente utilizado por empresários que se encontravam em dificuldades ou mesmo até por má-fé, como forma de exonerarem-se das obrigações. Alienavam o estabelecimento, recebiam o preço, não ficando responsáveis pelo passivo.

O legislador agiu bem ao criar a regra desse artigo condicionando a alienação ao pagamento de todos os credores ou sua anuência, quando não restarem outros bens suficientes. Se o empresário tiver outros bens e outros estabelecimentos, poderá continuar solvente. Importa examinar a situação concreta(6)”

Importante ainda tecer considerações acerca da eventual oposição do credor. Como verificamos no artigo em análise, os credores serão notificados para manifestarem sua concordância ou não a respeito do trespasse no prazo de 30 (trinta) dias. A lei é suficientemente clara em asseverar que a concordância pode ser expressa ou tácita, o que implica dizer que o silêncio será tido como anuência. Desse modo, após a publicação pela imprensa oficial ou notificação, os credores que não concordarem devem manifestar sua discordância por instrumento hábil no prazo de trinta dias, pois do contrário, a inércia será reputada por aceitação.

Por outro lado, no que diz respeito à forma, é de bom tom destacar que a não observação da forma prescrita em lei acarreta a invalidade do negócio jurídico, nos exatos termos do artigo 104 do Código Civil:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Logo, a inobservância dos procedimentos mencionados, poderá implicar na nulidade do negócio

jurídico celebrado, o qual não produzirá qualquer efeito perante terceiros.

Contudo, a inobservância do referido artigo 1.145, tem consequência ainda mais grave, com expressa previsão na Lei 11.101/05 – Lei de Recuperação de Empresas e Falência:

Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

Isso implica dizer que a venda do estabelecimento comercial sem o consentimento de todos os credores e, desde que, inexistam bens suficientes para garantir as obrigações assumidas, poderá ensejar na falência da empresa. Desnecessário verter maiores argumentos para comprovar quão gravosa é uma falência.

Mas não é só. Note-se o que dispõe o artigo 129 da lei 11.101/05:

Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores:

VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos;

O trespasse, usufruto ou arrendamento realizado nas condições acima, não tem qualquer efeito em relação à massa falida, o que implica dizer que o estabelecimento poderá ser arrecadado na falência e convertido em ativo para pagamento dos credores. Observe-se a ressalva prevista no inciso VI: salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial de registro de títulos e documentos. Assim, se os envolvidos no negócio observarem o procedimento legal e promoverem à notificação de todos os credores, não incorrerão nesse risco, sendo certo dizer que, se houver oposição de um credor, ao menos em tese, o negócio não deve prosseguir, pois restará fragilizado.

Logo, é certo que a inobservância dos requisitos anteriormente destacados tornará o negócio sem validade jurídica, não surtindo efeito algum contra terceiros, podendo ainda, ser motivo de quebra da empresa.

Passemos agora à análise do artigo 1.446 do Código Civil:

Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

A lei é mais do que clara em estender ao adquirente à responsabilidade integral pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que tais pendências estejam todas escrituradas. Porém, em alguns casos, eventual passivo oculto não poderá ser refutado pelo adquirente, notadamente, quando se tratar de débito fiscal(7) e decorrente de relação trabalhista(8). Nessa hipótese, restará assegurado ao adquirente o regresso contra o alienante caso honre as obrigações não escrituradas.

Vale reforçar. Se os credores do alienante (devedor) anuírem com a venda do estabelecimento comercial e, desde que as obrigações estejam devidamente

O citado artigo 1.146 acima transcrito, ainda traz outra garantia ao credor, a saber, a responsabilidade solidária do alienante e adquirente pelo prazo de um ano. Logo, concluída a venda, arrendamento ou usufruto do estabelecimento comercial, o alienante permanecerá responsável solidariamente pelas obrigações por até um ano. Esse prazo, começará a correr, para as obrigações vencidas, a partir da publicação que informar a realização do negócio, e para as obrigações vincendas (já existentes à época do negócio), a partir do vencimento de cada obrigação respectiva.

Prossigamos.

Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.

Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.

O dispositivo acima faculta aos contratantes a vedação à concorrência do alienante com o adquirente, pelo prazo de 5 anos. A regra é pela proibição da concorrência, porém, o adquirente poderá autorizar de forma expressa que o alienante permaneça no mesmo ramo de negócio.

Adiante, trataremos do artigo 1.148 do Código Civil.

Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub- rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.

Em outras palavras, o citado artigo dispõe que a alienação do estabelecimento compreende todos os bens e todos os negócios jurídicos, ativos e passivos, que dele façam parte(9), à exceção dos contratos pessoais ou expressa disposição contratual. Entende-se por contrato de cunho pessoal, aqueles em que há algum tipo de qualidade ou habilidade do contratante e que se eleva a causa determinante para a existência da avença, como, por exemplo, os contratos de serviços de advogado ou de pintura artística.(10)

Não obstante, o mesmo dispositivo faculta aos terceiros que rescindam os contratos no prazo de noventa dias, contados da publicação da transferência, se resultar em justa causa. Silvio de Salvo Venosa qualifica como justa causa o gravame, o desequilíbrio ou alteração da base do contrato, advindos da transmissão do estabelecimento, como por exemplo, quando o contrato contava com garantia fidejussória de pagamento pelo alienante, extinta com a alienação do estabelecimento e não renovada pelo adquirente.(11)

Por fim, examinaremos o artigo 1.149 do Estatuto Civil.

Art. 1.149. A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente.

Como verificado, todos os créditos do estabelecimento transferem-se com a realização do negócio, a menos que exista expressa disposição em contrário.

Logo, a partir da publicação mencionada no art. 1.144, os devedores do estabelecimento deverão honrar seus compromissos perante o adquirente. Porém, a norma exonera de responsabilidade o devedor que, de boa-fé, efetuar o pagamento ao alienante.

Ainda se faz necessário destacar expediente comum em nosso país, qual seja, o encerramento irregular de uma empresa com a transferência do estabelecimento para terceiro. De pronto, frise-se que o encerramento irregular da empresa acarreta várias consequências aos sócios perante seus credores, dentre elas, a desconstituição da personalidade jurídica da empresa, o que fará com que os sócios respondam pelos débitos da empresa com seu patrimônio pessoal.

Porém, a pergunta que se quer responder é se a empresa que assume a posição daquela encerrada irregularmente, responderá pelo passivo de sua antecessora. Como vimos, se houver trespasse, arrendamento ou usufruto, a resposta é positiva nas condições acima mencionadas.

Mas avancemos. E se não houver a formalização do trespasse, arrendamento ou usufruto? A resposta ainda é positiva. Oportuno destacar entendimento exarado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal, por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento 20130020008062, relatado pelo Eminente Desembargador José Divino de Oliveira, que reconhece a possibilidade da sucessão presumida:

A caracterização da sucessão empresarial não decorre necessariamente de sua formalização, admitindo-se sua presunção quando os elementos indiquem a aquisição do fundo de comércio e o prosseguimento na exploração da mesma atividade econômica, no mesmo endereço, com o mesmo objeto social, atingindo, inclusive, a mesma clientela já consolidada pela empresa sucedida. (grifo nosso)

Ocorrendo a sucessão, a sociedade adquirente passa a responder solidariamente pelos débitos contraídos pela empresa sucedida, mesmo os contraídos anteriormente à aquisição. No presente caso, a sucessão foi regularmente formalizada por meio do negócio jurídico entabulado entre a devedora e a agravante (fls. 208/227). Nos termos encetados, houve a transferência de todo o fundo do comércio, incluído o ponto, as instalações e demais recursos materiais e humanos do estabelecimento comercial localizado no Lago Sul.

A alegação de que outras unidades ou filiais da empresa devedora continuaram suas atividades após a referida sucessão não ficou comprovada, sendo certo que, consoante explicitado pela certidão do oficial de justiça de fls. 185, o Supermercado Bom Motivo encerrou suas atividades no local indicado em seus registros comerciais há muitos anos, conforme, inclusive declarado pelo patrono da devedora (fl.192).

Dessa forma, está sobejamente demonstrada a sucessão empresarial, porquanto devidamente comprovada a transferência do estabelecimento comercial, o encerramento das atividades pela empresa sucedida e a continuação da atividade empresarial pela agravante. Caracterizada, portanto, a sucessão, impõe-se a responsabilização da sucessora pelas obrigações da devedora.

Por oportuno, reitero os seguintes precedentes:

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCLUSÃO DE PARTE NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO. SUCESSÃO EMPRESARIAL. RECONHECIMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. REJEIÇÃO. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA. 1 - Em face dos documentos acostados aos autos, dos quais se extrai que a Excipiente/Agravante adquiriu o fundo de comércio da empresa que inicialmente constava do polo passivo da Execução Fiscal, o que se presume pelo fato de os sócios das referidas empresas serem parentes, de as empresas usarem o mesmo nome fantasia, de funcionarem no mesmo endereço, bem assim porque o encerramento das atividades da empresa anterior coincide com o início das atividades da nova empresa e, ainda, por explorarem o mesmo ramo de comércio, é certo que a hipótese se enquadra no comando legal constante do art. 133 do CTN, portanto, houve a sucessão empresarial e, por conseguinte, afigura-se correta a inclusão da empresa sucessora no polo passivo da Execução Fiscal. (...) Agravo de Instrumento parcialmente provido."

"APELAÇÃO CÍVEL. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR RESCISÃO IMOTIVADA DE CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. CABIMENTO. 1. A situação dos autos demonstra tratar-se a espécie de sucessão empresarial em decorrência da continuidade negocial efetivada por uma pessoa jurídica em lugar de outra, antecedente, no mesmo local, exercendo a mesma atividade, inclusive na contratação da representação comercial, denotando verdadeira sucessão comercial, impondo-se reconhecer a continuidade contratual.(...)"

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO MONITÓRIA. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. SUCESSÃO DE EMPRESAS. IDENTIDADE DE OBJETO SOCIAL, ENDEREÇO E ATIVIDADE ECONÔMICA EXPLORADA. PRESUNÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESVIO DE FINALIDADE CARACTERIZADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL.

- A moderna doutrina e jurisprudência pátrias têm entendido que, além dos casos expressamente previstos em lei, a sucessão empresarial, excepcionalmente, pode ser presumida quando a sucessora, tendo o mesmo objeto social e o mesmo endereço, prossegue explorando idêntica atividade da empresa sucedida. (grifo nosso) - A desconsideração da personalidade jurídica de uma empresa, prevista no art. 50 do CC/02, não obstante se trate de medida excepcional, pode ser efetivada quando comprovada a ocorrência de confusão patrimonial, desvio de finalidade ou gestão fraudulenta.

- Recurso improvido. Maioria."

Importa destacar que as disposições negociais entre as partes que estabeleçam em sentido diverso quanto à assunção solidária das dívidas da empresa sucedida não produz efeitos contra terceiros. A empresa sucessora, se lhe convir, poderá exercer o direito de regresso contra a empresa sucedida por obrigação não assumida contratualmente.

Confira-se o seguinte precedente:

"CIVIL E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRELIMINAR. AGRAVO RETIDO. NÃO PRODUÇÃO DE PROVA ORAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PONTO COMERCIAL. ALIENAÇÃO. SUCESSÃO DE EMPRESAS. RESPONSABILIDADE DA ADQUIRENTE E DA SUCEDIDA. SOLIDÁRIA PERANTE TERCEIROS. CONTRATUAL ENTRE AS PARTES. (...) Demonstrado que a empresa adquirente comprou o fundo de comércio e prosseguiu na exploração do mesmo objeto social, da mesma atividade econômica e no mesmo endereço, herdando, inclusive, a clientela já consolidada pela empresa sucedida, a presunção da sucessão empresarial se mostra incontroversa, devendo a adquirente responder solidariamente pelo adimplemento das obrigações contraídas pela empresa sucedida antes do trespasse. A solidariedade trazida pela sucessão empresarial refere-se somente à responsabilidade da pessoa jurídica perante terceiros, em razão da proteção aos direitos de eventuais credores daquela sociedade empresária garantida pelo Código Civil. No que tange à responsabilidade das partes para com elas mesmas, quanto ao negócio entre elas entabulado, prevalece o que restou estipulado no contrato. (...)

Quando há sucessão empresarial, cabe aos adquirentes exigir dos alienantes a correta contabilização de todos os débitos anteriores à transferência do fundo de comércio. Se pretendiam os adquirentes se resguardarem totalmente de quaisquer dívidas anteriores, cabia a eles iniciarem por conta própria suas atividades comerciais ao invés de adquirir o ponto comercial de outra empresa. Recurso conhecido e parcialmente provido."

Contudo, consoante a documentação acostada (fls. 225), ao entabularem o negócio jurídico de transferência do estabelecimento, as próprias partes estabeleceram a retenção de parte do pagamento por eventual responsabilização por sucessão (item 3.3, alínea "e" – fls. 225), razão pela qual a pretensão da agravante de afastar a sua responsabilidade pelos débitos da empresa sucedida não pode prosperar. A decisão agravada é irreprochável. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso. É como voto.”

Logo, admite-se a presunção da sucessão empresarial se as evidências verificadas no caso concreto apontarem nesse sentido. Até porque, ou a empresa sucessora comprou o estabelecimento ou o recebeu por doação e, no primeiro caso, a empresa adquirente responderia pelos débitos e, no segundo caso, haveria fraude contra credores se o patrimônio do empresário anterior fosse insuficiente para garantir suas obrigações, nos termos do artigo 158 e seguintes do Código Civil.

Assim, diante de todos os argumentos acima deduzidos, conclui-se que à observância estrita da norma é requisito indispensável para celebração de contrato de trespasse, posto que, do contrário, esse não terá qualquer segurança para os contratantes, o que poderá resultar em sérios prejuízos para os envolvidos.

Andre Sacramento - Sócio Fundador da SLS Advogados.

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1 Curso de Direito Comercial. 1º vol. 30ª ed. rev. ataul. São Paulo: Saraiva, 2011. P. 110. 2 Paolucci, Luigi Filippo. Manuale di diritto commerciale I – L´impresa e le società. Padova: CEDAM, 2008. p. 47. 3 Requião, Rubens. Op. Cit. p. 326. 4 Venosa, Silvio de Salvo. Direito civil; direito empresarial. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 35. 5 Venosa, Silvio de Salvo. Direito civil; direito empresarial. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 36. 6 Op. Cit. p. 36. 7 CTN - Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. 8 CLT - Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. 9 Venosa, Silvio de Salvo. Direito civil; direito empresarial. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 38. 10 Venosa, Silvio de Salvo. Direito civil; direito empresarial. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 39. 11 Op. Cit. p. 39